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撰文者:俞伯璋|Louis Group遠東萬佳法律事務所主持律師

近兩年來「新創」這個名詞非常火紅,無論是從如雨後春筍般冒出來的孵化器與創業加速器的出現,或是從政府端不斷釋出的新創補助計畫或投資計畫來看,新創事業目前已是年輕人、企業、及創投們不可忽略的一商業發展機會。

然而,現有的創業環境與二三十年前臺灣成功企業家的創業環境相較,已產生極大的變化,經營新創公司已不在是只專注技術的熱忱小夥子能夠一肩扛起的擔子。筆者依據常年協助新創公司發展的經驗,彙整出新創事業最常遇到的五大實務法律問題,以期使未來想要創業的人或正在創業中的人能夠藉此趨吉避凶,儘量減少資源消耗與浪費,以獲得更多喘息及發展的機會。

 

(一)投資協議書

臺灣的新創事業夥伴不外乎由同學、朋友、或學長學弟們所組成,簡單說就是所謂的「自己人」。華人普遍的邏輯就是自己人不好講利益、講權利義務,講的太清楚怕會被其它夥伴貼上「愛計較」或「甚麼都吃就是不吃虧」等標籤。然而這種消極思維非常危險,極容易造成夥伴間的猜忌與誤會。

一般而言,事業夥伴之間不論是技術入股者或是現金出資者都應該簽署一份投資協議書。投資協議書的目的在於清楚定義每個夥伴之間的權利義務,若投資人或合夥人之間不簽署投資協議書,會使彼此權利義務關係不明確,通常在事業虧損時夥伴們相安無事,一旦賺錢營利時反而開始吵架相互爭奪,致使最終散夥的情況屢見不鮮。

 

讀者可能會以為「公司法針對股份有限公司已有詳細規定,完成股份有限公司設立登記後,依公司法已能清楚定義夥伴間股份比例、董監事或代表人名單,公司法已賦予每個人的職責。故是否只有非股份有限公司的實體(例如商號)才需要簽署投資協議書?」實際上,任何一種商業實體如公司、商號、合夥事業等的夥伴間都應該簽署一份投資協議書。其理由在於,新創公司在資源不足的情況下並無可能在早期就聘僱總經理、業務經理、技術總監等職務,絕大部分的情況都是由股東們自己當校長兼撞鐘,以股份有限公司為例,單純股東(非擔任董事)並無執行業務權限,即便股東投資自己的時間及資源協助公司執行業務,也不見得能對公司請求薪資或獎金。同樣持份比例的股東們,有人競競業業執行業務,有人則完全不幫忙出力,一旦進行年度股東分紅時如果兩者分配比例相同則必定會產生爭議,若兩者分配比例不同卻無書面協議書作依據,其他股東亦可能表示抗議。

延伸的問題是「既然有如此認真的股東,為何不擔任董事/董事長取得執行業務權限,以獲得向公司請領董事酬勞的合法地位?」實則,於新創公司擔任董監事者不見得會實際執行業務(或不見得具有執行業務能力),例如現金出資股東或創投基金股東都有可能基於牽制的目的而擔任董監事,而有時董監事人選亦會禮讓給業界有名望人士或有力人士(俗稱門神),藉以強化公司名聲,然此等人選通常都不會是苦工型的業務執行人員。因此公司一旦獲利而沒有清楚的投資協議書定義各個股東的權利義務時,進行利益分配時就可能發生不公平或相互爭吵等情事。

一般來說投資協議書並無公開之必要,因此無論股東間有任何奇怪的條件,只要大家均同意皆可寫入投資協議書中,當然前提是不要違反公司法或相關法律的強行規定,一旦違反將使該條件無效。

 

(二)合作對象盡職調查(Due Diligence)

新創公司於一開始執行業務時常因資源不足而需向外求援或進行外部資源整合,因此需要各式各樣的合作對象以順利完成預訂之工作項目,較常見的有(1)導入外部優秀人才加入公司 (2)與特定公司結盟共同執行專屬商業模式 (3)尋求下游供應商 (4)授權外國代理公司執行業務。

不論是上述哪一種角色都必須對之為盡職調查,未執行完整的盡職調查容易使新創公司錯估形勢,輕則賠錢消災,重責破產清算。舉上述(1)為例,要對背景學經歷非常顯赫的人才進行挖角前,應對於其提供的資料進行重複驗證及盡職調查,以確保其學經歷及能力俱為真實。業界曾聽聞有不肖人員假冒名校學歷進新創公司面試以騙取薪水較高的職位,被揭穿後與公司互告,此類事件一旦發生將極度耗費公司資源,對新創公司後續發展相當不利。

另針對上述(2)及(4),對於欲結盟的對象必須謹慎調查其資本額、名聲、財務狀況、及訴訟紀錄,若於雙方簽署合作協議後才發現遇人不淑,則需花費更多倍的時間與金錢處理爛攤,不得不慎。經驗上曾發生客戶與特定國家的廠商簽訂專屬區域總代理合約,事後因該區域業績一直無起色後才發現該總代理與其直接競爭對手似早有不當連結,後續雖為了維權而啟動法律爭訟程序,然該市場於法律程序未走完前等同是呈現放棄狀態。

再就上述(3)進行討論,最常見的是跨國詐騙行為,不誠實廠商(供應商)往往具備精美的網站、優惠的價格、5星級的評論等非常吸引眾人目光,惟要求做生意前必須先繳付頭期款,公司即便可派人到當地驗證,但也常因語言不通或環境不熟仍無法確認供應商的真實與否。這類型的盡職調查其實不難,通常只要將案件交由當地信任的律師朋友處理,以當地語言打幾通電話探查公司並查詢官方紀錄是目前最有效率的方式。筆者自己也常接到國外律師朋友要求對臺灣公司進行盡職調查,有時候只花15分鐘調查其名片發現統編有誤的且公司電話無人應答或空號,即可判定為不誠實廠商。

 

(三)商業模式法規遵循

不同國家對於可合法操作的商業模式及接受度均不相同,在發展公司業務之前務必進行該國家/市場之法規遵循工作,避免誤觸法網。特別是有些特許行業或保護性產業均有法律上特別規定,未取得相關執照或許可證而執行者可能會遭受行政處罰,重則有可能須承擔刑事責任。

舉例而言,有新創團隊希望承襲大陸多樣化的金融商業模式發展而複製到臺灣來具體執行,然目前臺灣的金融商業行為是特許產業,一般人不能隨意執行,否則就會違反臺灣相關金融法規。一般人可能會以為「違反金融法規又怎樣?」實則,臺灣對於破壞金融秩序者是採取「重罰」的方式,隨便違反銀行法的規定都有可能是3年以上有期徒刑。創業者因創業失敗把錢燒光事小,搞到被關到監牢就很大條了,因此法規遵循實有其重要性。

再舉一例,臺灣因風光明媚緣故而吸引越來越多外國人來臺觀光,近期有越來越多的旅遊電商創業團隊提出各類型商業模式。筆者審閱了幾個商業模式後發現有幾個共通的問題,某些法人實體並非旅行社故不得執行相關業務,更有無導遊證者實質上帶團執行導遊工作,上開行為皆有違反發展觀光條例以及旅遊業管理規則之規定,一旦被政府主管機關發現者恐會裁處行政罰。

讀者恐有疑問「政府管這麼嚴是不是都無路可走?」實則不然,法規遵循工作並不是一味地照政府的規定走,事實上有很多灰色地帶政府並無規定,這種灰色地帶如果公司直接發函詢問主管機關,可能會得到的答案是「不能執行或不能作」,然而,政府所提供不能執行的理由不見得都符合邏輯,有時連律師都看不懂。法規遵循有一部分的工作是突破法規缺口並提出合法性論點與依據,這種方式就有可能讓政府「不反對」特定商業活動。簡言之,人民希望政府自己做法規研究進而幫企業找出可行性方案之可能性在臺灣並不高,企業自己找法律專家寫出說帖進而說服政府機關比照辦理是比較有可能操作的方式。

新創公司若如無資源找法律專家撰寫說帖或執行法規遵循,至少也要善用群體的力量,應設法加入相同或類似商業模式的同業公會,以群體的力量向政府反應或找民意代表介入協商,同時也能與同業互相討論尋求較佳的解決方案。

 

(四)智慧財產權布局

智慧財產權是一種排他權,能排除未取得合法授權的競爭對手與權利人作一樣的事情。這種權利因能有效阻止競爭對手在市場上發展,故智慧財產權人常常將其權利用於特定市場的占領與掠奪。

新創事業較易忽略智慧財產權布局,一般新創公司在沒錢且沒資源的情況下很少會在初期對智財權進行規劃,大部分的想法是先把資源投進技術開發,開始有收入時再來考慮智財權。這種做法並非有錯,只是商業風險較高,一旦遭遇競爭對手惡意突襲將使公司產生重大傷害。

以專利權為例,公司最常遭遇到的惡意突襲行為:(1)原始夥伴自立門戶,搶先將相關技術進行專利佈局。(2)供應商或合作廠商因知悉關鍵技術,搶先將相關技術進行專利佈局。(3)直接競爭對手對外宣稱握有關鍵專利,到處放話影響訂單。上面的狀況並非無法處理,只是要花費的人力物力等處理成本會遠超過智財布局的成本。詳言之,若新創事業體所擁有之特殊技術具有專利權保護,則離職員工及潛在合作夥伴們較不易見縫插針,大幅減少專利權被搶先註冊的可能性。另外,直接競爭對手以自身專利到處亂放話騷擾市場時新創公司可利用自身專利權保護住現有客戶,避免市場破壞行為繼續擴散。

 

以下將介紹幾種新創公司布局智慧財產權的優點:(1)保護自戶產品或服務:產品及服務或商業模式是新創公司最核心的競爭力,透過智慧財產權的保護能有效降低被惡意抄襲的可能性,保持在市場的領先地位。(2)保護客戶及潛在客戶:沒有客戶會希望其供應鏈的產品或服務有任何侵權風險,透過智慧財產權的布局能有效提升客戶信心且降低客戶的風險,連帶吸引潛在客戶棄暗投明。(3)攻擊侵權者或抄襲者:一旦發現市場上惡意的侵權者或抄襲者可隨時發動法律攻擊,法律攻擊不見得是勞心花錢且費時的侵權訴訟,有時一封侵權警告函就會產生顯著的效果。(4)無體財產權技術作價以提高新創公司估值:新創公司沒人沒錢沒資產,只有創意跟想法,一旦遇到大鯨魚想投資新創公司這隻小蝦米時,勢必得設法將公司價值作高,而智慧財產權的特殊性質就是具有能夠將公司價值大幅拉升的能力。舉例而言,公司花50萬買的汽車估價時了不起30~40萬,同樣花50萬申請一包專利組合確有可能被評估具有500萬的價值甚至更高。(5)提升創投或基金投資信心及意願:新創市場上有非常多的潛在投資人,有各種名稱例如天使、創投、基金、VC 等等,當這些投資人對新創公司的產品或商業模式有極大的興趣時,如果又能丟一包智慧財產權出來,必定能大幅提高投資人的信心與意願。

 

(五)專業財稅處理團隊

聘請專業的財稅處理團隊對新創公司相當重要,不管那一個國家的新創團隊只要是在財稅上遭遇問題,通常就是跟當地政府作對,一般不會有太好的下場。

沒有專業的財稅處理團隊,易使新創事業以便宜行事之態度執行財務稅務事項。一但股東間發生爭議,以多報少、少報多、逃漏稅等行為均有機會招致刑事責任。以臺灣實務現況為例,公司員工薪資常常發生多報少或少報多,當然理由很多種,一旦發生勞資糾紛時,雇主很有可能要承擔偽造文書及使公務員登載不實等刑事責任。再者,一般公司常以內帳外帳的方式進行財務操作,而通常只有內部的股東或高階幹部了解內帳狀況,一旦股東之間翻臉,公司相關人員不但要承擔上述刑事責任,有可能還會把幫忙作帳的會計師一起拖下水。

從另一個角度看,新創公司多希望能受各方投資人青睞,一旦投資人有興趣而開始對公司執行盡職調查(Due diligence)時,如果發現內帳外帳基本上會立即對公司經營誠信大打折扣,若公司選擇不揭露或隱瞞亦可能在事後承擔詐欺責任。況且,從目前實務來看,公司以內外兩套帳的作法亦不可能實現上市上櫃的計畫。

簡言之,每一種財稅操作都有其優點與缺點,尋求一個能在適當的時候給予適切的建議的財稅團隊是新創公司的一個重要發展課題。

新創事業的五大法律地雷簡單說明到此,但以筆者的經驗,新創公司實際上會遭遇到困難會比上面提到的多很多,且問題與問題常常都是環環相扣而無法單點解決,如何站在制高點進行資源分配與資源整合,借力使力來解決問題,這時就要考驗公司負責人或執行長的智慧。

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